“酒水服务费”之争的回顾与反思（叁）
餐饮业经营者从事民事活动有依法经营的自由，同行政行为所遵循的“法无明文规定即为非法”原则（即行政行为必须有法律明确授权规定，否则违法）不同，其民事行为奉行“法无明文禁止即为合法”原则（即只要法律没有禁止性规定，就是合法的）。
餐饮业经营者从事经营主要受经济法调整，在我国现行部门法律体系下，与餐饮经营行为相关的法律主要包括《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）、《反不正当竞争法》和《价格法》等。一审判决中，海淀区法院判决的主要依据是《消法》，认为依据该法第9条和第24条的规定，是否自带酒水进饭店消费是消费者的权利，经营者不得进行限制，而且这是一种附加且带强制性的服务方式；是对消费者选择权和决定权的剥夺。
按照《消法》第9条规定：“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自由选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受任何一项服务。”这是通常所称的消费者的交易自主选择权规范。与之紧密相联系的是该法第8条和第10条分别规定的消费者的知悉真情权和公平交易权规范。第8、9、10条相互独立而又紧密关联：消费者对商品或服务的真实情况充分了解，才有可能正确做出是否交易的选择，同时，进行公平的商品或服务交易。三者紧密联系：知悉真情权和自主选择权是基础和前提，公平交易权是目的和结果。对于经营者而言，如果依法保证了对方的知悉真情权，除非非法经营法定禁止流通物（服务）或者使用暴力或威胁等非法手段强制对方进行交易，则并未损害消费者的知悉真情权和公平交易权，属合法经营，没有违反《消费者权益保护法》（至于民事行为能力或意思表示欠缺，则是民法下合同效力问题，与合法与否性质不同）。
对消费者的交易自主选择权不应片面和绝对化理解，此权利是相对的。同样作为民事活动主体，经营者依法享有经营自主权，在一个可充分自由竞争的市场，除非享有独占或垄断地位，经营者也享有同样的交易自主选择权，与谁交易、以何种方式和条件交易是他的权利。因此，如果经营者将“谢绝自带酒水”事先告知消费者，则依法保证了对方的知悉真情权，是否交易由消费者自主决定。如果在提供消费服务前或过程中，经营者才告知消费者“谢绝自带酒水”，并借机索要酒水服务费或附加其它不合理条件，则这种情况下损害了消费者的知悉真情权，违反了消费者权益保护法。
因此，在二审判决中，一中院充分考虑了这一点，把争论的焦点放在“湘水之珠”酒店是否充分保证消费者的知悉真情权上，而不是判断收取“开瓶费”是否合法，仅就这一点来说，一中院做的非常高明。在一个实行市场经济的社会，一个自由的社会，市场的规则往往不是立法者用自己的意志创建而成，更不是司法者能动创建，而是在市场中自生自发中形成。立法者与司法者的任务，正如哈耶克所说，是发现那些市场已经形成的规则。只有如此，才不会破坏市场的活力。“开瓶费”适应的规则，司法者没有必要替市场去创建。一中院不做立法者，更不替代市场来创建规则，这是非常明智的。
社会主义市场经济应是开放的、可自由竞争的市场经济。为形成竞争有序的市场经济秩序，需要对市场限制竞争和不正当竞争行为加以规范。在我国现行反不正当竞争法下，限制竞争行为主体和形式较为特殊，主要是公用公司或其它依法具有独占地位的经营者、政府及其所属部门除外的经营者，其行为形式主要有两类，一是搭售或附加其它不合理条件，二是在招标投标中串通。不正当竞争行为主体相对广泛，但其表现形式局限于欺骗性交易、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售和诋毁商誉行为等。
就“谢绝自带酒水”和收取酒水服务费行为本身来看，最有可能归入限制竞争行为第二类，即向消费者附加了不合理条件。但事实上，此类行为需经营者具有经营优势，否则，商品或服务可替代性很强的话，搭售不可能实行。现实生活中，酒水和服务消费的替代性十分明显，经营者普遍不存在竞争法意义上的“经营优势”。所以，“谢绝自带酒水”和收取酒水服务费行为并非构成反不正当竞争法下的限制竞争行为。
况且，在《价格法》的调整下，绝大多数商品和服务价格都已放开，社会商品（服务）的价格主要由市场来决定的。餐饮服务市场即实行市场调节价，经营者享有包括定价在内的广泛的经营自由权。依法实行明码标价为经营者的基本法定义务。它要求经营者将商品价格和服务收费方式在经营场所以足够醒目的方式向消费者标明。这是保障消费者交易选择权的前提。经营者依法明示其附加的交易条件实质上即是做到了明码标价。这是因为，与通常商品不同的是，饭店提供的商品、服务是综合性的组合产物，饮品、食品或客房同服务的其他成分是联系在一起的，如前台、后台服务的准备和提供，饭店和餐馆服务设施设备的投入和消费者所享受的环境，工作人员提供共性和个性化服务的保证等等（酒店规模档次越高，此特征越明显）。其各具特色的饮（食）品的销售、服务的提供等经营方式共同构成其餐饮服务总体，服务载体的价格当然被包括在内。从这个意义讲，如果事先明确告知消费者将“禁止（谢绝）自带酒水”或收取酒水服务费，且经营者实行了明码标价，并未违反《价格法》。
酒水服务费适应的规则，司法者没有必要替市场去创建，而应当给市场一个空间和时间，让消费者与商家进行市场博弈，寻找到一个能为市场普遍接受的规则，立法者与司法者在形成这一规则后再对这一规则进行确认。在这一规则没有形成前，司法者的任务是，确保双方的博弈是公平的，博弈是在法治的柜架进行的，比如酒水服务费的收取必须明示，比如商家不能形成价格联盟来统一收取酒水服务费。
因此，无论从立法或司法的角度上来讲，酒水服务费问题还是交由市场进行博弈为好。酒楼不具备垄断性，可供消费者挑选的酒楼很多，消费者如果不满意某一酒楼收取酒水服务费，完全可以用脚投票。所以，在酒水服务费问题上，消费者与商家之间完全可以根据市场的规律，在博弈中寻找一种平衡和双方都能接受的规则。应当相信市场的伟大。
在市场经济条件下，饭店和消费者都有充分选择的自由，饭店为了保护自己的利益谢绝自带酒水或收取酒水服务费，也不是毫无情理可言，否则，消费者自带酒水之后，又带着食物、饮料去饭店消费，饭店还要不要做生意了？然而换一个角度再看，一些地方最近以“欢迎自带酒水”的方式，反其道行之，主动打破了谢绝顾客自带酒水的壁垒。如哈尔滨、大连、杭州、合肥等地的酒店相继打出了“欢迎自带酒水”招牌，将此当作促销新卖点。面对截然不同的两种做法，如何不叫人深思？市场经济，就如同大浪淘沙，被市场摒弃者终将被淘汰，留下“适者生存”的法则。
供稿：中国烹协专家委